2020年7月13日晚，山西财经大学晋商研究院贾建飞副研究员应澳门·威斯尼斯wns888入口历史系之邀，通过腾讯会议做了题为《从因俗到趋同：清代回疆刑案司法中的地方法律及其变迁》的学术讲座。讲座由澳门·威斯尼斯wns888入口历史系陈博翼副教授主持，本场讲座是厦大历史系主办的“多元文明共生的亚洲”青年学者系列讲座的第四场。
贾建飞，历史学博士。现为山西财经大学晋商研究院副研究员，美国印第安纳大学中央欧亚系博士候选人。主要研究兴趣为清代及民国新疆史，尤其是移民史、法制史和中外关系史。已出版《清乾嘉道时期新疆的内地移民社会》（社会科学文献出版社，2012）和《清代西北史地学》（新疆人民出版社，2010）等著作，译作有米华健《嘉峪关外》（香港中文大学出版社，2017）等。
清代之成功在很大程度上体现在对边疆问题的解决上，中外学界对此关注颇多，但相对而言，于回人和回疆着墨较少。本场讲座基于清代满汉档案所载涉及回人的命案和盗马案，探讨了两种案例中的法律适用问题。总体上，基于“因俗”的原则，在回人中的多数命案以及回疆盗马案的司法审判中，作为地方法律的回例的司法权威都得到了清政府的沿袭和维护。但是，在命案的司法中，清政府也在不断对回例的适用范围进行调整，并最终以国家法律替代了回例所享有的司法权威地位，实现了命案司法原则中的从“因俗而治”向“制度趋同”的转变。而在盗马案中，地方法律以及地方精英的司法权威一直受到清政府的认可，但在对盗马案的定性和司法程序中，也体现出了明显的内地化趋势。
一
贾老师首先介绍了这项研究的时代背景及回疆地方法律“回例”的相关概念。清朝在乾隆二十四年（1759）统一回疆后，一方面继承和沿袭了当地的法律传统，另一方面逐渐将内地法律引入回疆司法领域，形成了回疆地方法律与大清律例并存的格局。本文中的“回疆”主要指塔里木盆地周围地区；“回人”在清代主要指今天新疆维吾尔自治区的维吾尔族；本文中“回例”主要是指在清朝统一回疆前长期存在于回疆地方的法律传统，由已经非常成熟的伊斯兰法（回经）和回疆地方习惯法（回法）组成。
对于清律与回例在刑事司法案例中的分工和司法原则，学界尚未形成共识，主要有以下几种观点：第一，按民刑犯罪划分，民事案例使用地方法律，也就是清代所称的回例。第二，按犯罪轻重划分，重案根据《大清律例》判罚，普通刑案可以接受回例的审判。第三，按涉案回子的身份划分，回子精英适用地方律例，平民则受清律管辖。这三种观点均认可《大清律例》与回例曾经并存于回疆的事实。还有一种观点不承认两种法律共存，以1884年新疆建省为两种法律的分水岭，认为1884年前使用回例，1884年后则使用清律。
对这一问题理解的差异主要源于的局限。以往有关清代回疆法律制度的研究主要依赖汉文朱批、录副奏折，以及《清实录》和一些汉文、察哈台语地方文献，而缺乏对清朝官方满文档案的关注。也正因如此，以往研究对清朝统一回疆后至乾隆末期的回疆法律制度缺乏关注，回例在回疆刑事司法案例中的地位和应用等问题也缺乏足够和正确的认识。本研究除传统的汉文朱批和录副奏折外，主要利用中国第一历史档案馆馆藏《军机处满文录副奏折》，其中与新疆相关的档案已于2012年出版，题为《清代新疆满文档案汇编》，共223册。
二
接下来，贾老师通过命案、盗马案两大类与回疆相关的刑事案例，讨论了回疆的司法原则。
有关回疆命案中的司法原则，最早见诸汉文档案所载清朝统治回疆初期的两起案例。很多学者根据这些记载，断定清律在回疆的刑案司法中占据着主导地位。第一起命案发生于乾隆二十五年（1760）。固原州回民林福与民人马友斗殴，林福用刀扎死马友，哈密办事大臣永宁依据清律奏请“将林福拟以绞候，解送巡抚衙门，报部，入于秋审案内”。但却遭到了乾隆皇帝的申斥。乾隆因回疆初定，强调立法必严，命案必须基于内地法律而非回例从严惩处，而其司法程序不必拘泥内地之例，案犯也无需解送肃州等待秋审等。乾隆命令以后类似的命案必须照清律即行正法，而不必解送肃州等待秋审。这一司法原则在乾隆二十六年（1761）的一起命案中也得到了佐证。喀什噶尔回人台因和卓的妻子辱骂了另一个回人伊斯拉木，伊斯拉木持刀刺死了台因和卓，还刺伤了其妻和弟弟。喀什噶尔参赞大臣永贵奏请根据清律对凶犯处以绞刑。对此，乾隆虽承认伊斯拉木罪该当绞，但因伊斯拉木在清朝平定回疆时有功而格外加恩，根据回例判处伊斯拉木给死者家属赔偿1000腾格，凶犯因此免于绞刑。
贾老师提出，若重新审视满文档案的记载，可以发现回例应用于回疆的刑案司法并非例外。在乾隆统治时期，多数回人命案中的司法依据都是回例。
在清朝治下的回疆，迄今所知的第一例依据回例对回人命案进行司法判决的案例发生于乾隆二十五年（1760）六月，当时清朝平定回疆不久。两个回人图勒素巴巴和木拉特伯克打伤了另一个回人阿札皮尔。阿札皮尔当时伤势不重，两个凶手照回例对他赔偿了一些财物。但阿札皮尔几天后因伤口感染而死，当地回人宗教与世俗领袖把这起命案呈递衙门审理，并向清大臣纳世通说明了回例中的判罚规定。据此可知，回例对因斗殴导致的命案处罚分为三种：第一，动手之人需偿命；第二，如果被打伤的人当时没有死，而是打伤后过了几天才死，那么应该把动手之人给予死者之家，听任死者家庭差遣办理；第三，若动手之人家境不错，那么就让凶手酌情赔付牲畜给死者家庭。清朝官员纳世通并未按照清律，而是援引回例判决。但他也并未严格按照回例处理，而是征求死者家人意见后，判罚凶犯赔偿牲畜，这是考虑到内地法律对伤风而死并不判死罪、以及回例判处容易再次引发纠纷而做出的调整。这样的判罚原则得到了乾隆皇帝的同意，也应用在很多回人案件中。
可见，在清朝统一回疆后的一段时期内，回例仍广泛应用于回人命案中，乾隆以清律取代回例的企图并未成功；同时，法律依据因具体案情不同而变化，或由回例变为清律，或是清律变为回例。这凸显了两种法律并存格局下回疆司法中的混乱局面，反映出清朝在回疆的统治尚不稳定，地方法律和精英仍有较强影响力。但是，随着回疆局势趋于平稳，乾隆时期，清政府也对回例在当地刑案司法中的应用进行了两次重要调整，其司法应用范围逐渐缩小。
乾隆四十三年（1778），乾隆对“寻常命案”与“紧要之案”的判决原则作出了区分。因阿克苏回人提依普酒后用刀刺死回人乌苏尔麦特，时任乌什参赞大臣绰克托根据当地伯克的建议，依照回例判处凶手在巴扎绞决。乾隆未提出异议，表示此类案例照当地法律办理，并警告绰克托，以后这类回人中的寻常命案无须专折上奏，只需根据伯克建议，按照回例审理，年终统一汇奏朝廷即可。但若命案涉及内地军民，则属于“紧要之案”，仍须据清律处理。
乾隆五十七年（1792），乾隆又强调违反儒家伦常的重案只能照清律判罚。因阿克苏回人托虎塔打死了哥哥迈玛特·额则斯，乌什办事大臣富尼善等将凶犯照清律中弟弟殴死胞兄之例，问拟斩立决。这一判决得到了乾隆的认可，并强调此类违反儒家等级秩序的紧要事件，只能依据清律判罚。这也是乾隆将儒家思想影响下的《大清律例》向回疆及回人中推进的突破之处。此后乾隆又对此进行了细化，回例在回疆刑案司法中的地位遭到进一步削弱，而清律地位得到了提高。
此后，回例在命案司法中的应用受到了严格限制，并逐渐被废除。嘉庆以后，回例在有关回疆的司法档案中的记载逐渐消失。咸丰七年（1857），叶尔羌部分官员引用“回子经典”处理刑事案件，引起社会动荡。同治皇帝即位后，朝廷对相关人员予以了严惩，并下令回疆此类案件必须照清律处理，永远禁止回疆的查经议罪传统。至此，回例在回疆刑案中的应用宣告终结。虽然阿古柏入侵回疆后，伊斯兰法暂时恢复，但在清朝再次收复新疆，尤其是新疆建省后，回例再次被清律所取代。
三
关于回疆的盗马案，主要记载于清代满文档案中。清朝对盗马犯罪的司法惩罚主要依据各地法律习俗而定，并根据实际情况及法律文化进行一定的干预和调整。由于马匹对回疆的重要意义，清朝非常重视回疆发生的马匹犯罪。具体而言，第一，在军事与战略上，起初清朝在新疆统治尚未完全稳固，马匹为战争所需重要物资；第二，在经济上，回人在马匹贸易中发挥着重要作用，是中央王朝与游牧民族进行丝马贸易和茶马贸易的重要媒介，不仅如此，马匹对回疆山区游牧社会也有重要的经济价值，而且牲畜税也是清朝地方财政的有益补充；第三，在维护社会和边界安全上，族际马匹犯罪容易引发民族和文化冲突，而跨界马匹犯罪容易导致边界事端，清朝因而采用严苛的司法来防范这类犯罪及边防隐患。可见，在清朝，同样性质的犯罪，若涉及不同人群，司法中所适用的法律和最终判罚也不同。
贾老师进而聚焦回疆盗马案涉及的不同群体，分析司法审判中针对这些群体所应用的法律依据。
（1）回疆蒙古人盗马与司法处罚
清朝统治者基于满蒙法律习俗，为内外蒙古的蒙古人制定了《蒙古律书》、《蒙古律例》和《理藩院则例》，其中专门针对盗马案制定了不同于蒙古习惯法和《大清律例》的条款。清朝根据这些条款，对盗马案犯的处罚以所盗马匹的数量以及主犯从犯的区别为基础，分别处以鞭刑、流刑或是死刑。
漠西蒙古盗马与司法处罚
乾隆五十一年（1786），清朝针对新疆漠西蒙古人专门制定了盗马新规，比上述内外蒙古的惩罚更为严苛。有学者提出，漠西蒙古经历战争才归顺清朝，因此无法享有与内外蒙古同等的法律权利。贾老师补充道，盗马案严苛程度还可能与案犯身份和盗马数量相关。漠西蒙古人多为清军或当地回人领袖的奴隶，盗马逃跑形成“冒犯君主罪”（lese-majeste），并非单纯的盗马罪行。另外，这些案例中的盗马数量往往过大，这都可能导致刑法更为严苛。直到嘉庆时期制定了《理藩院则例》，漠西蒙古与内外蒙古才获得了同等的法律地位。
土尔扈特蒙古盗马与司法处罚
土尔扈特人盗马可以分为三种情况，第一，土尔扈特人内部盗马，主犯“照律处决”（“律”或许是指《蒙古律例》）；对从犯照“土尔扈特之例”处罚。这或许这是考虑到了土尔扈特人刚刚投奔清朝而赋予他们的一种法律特权，也可能与同一族群内部盗马的社会影响较小有关。第二，土尔扈特人盗窃其他民族马匹，要受到严苛的惩罚。例如土尔扈特人盗窃哈萨克人的马匹，不分首从一律送到哈萨克人的地方就地正法。第三，若盗马数量过多，则就地正法，而不必判处绞监候，上奏朝廷等待皇帝的上谕。
综上，对于回疆蒙古人盗马案中的司法，至少在乾隆时期，蒙古人盗马新规并未得到严格执行，乾隆通常基于维护回疆稳定的需要对判罚做出调整。此外，投降方式会影响不同民族的法律地位，但并非绝对和唯一的因素。嘉庆以后，《理藩院则例》统一了不同蒙古部落的司法依据，赋予了他们相对平等的法律权利。
（2）回人盗马与司法惩罚
据乾隆时期的满文档案记载，涉及回人的盗马案通常依据回例进行判决，即处以绞刑。但是，应该注意到，这种判处绞刑的处罚并非伊斯兰法和地方习惯法所有，或许受到了外来法律文化影响。另外，此类案件必须上奏朝廷。但在乾隆末期以后，几乎未见回疆盗马案的上奏记载，对回人盗马案犯的判罚也主要是交由地方伯克官员进行鞭打杖责，而非绞刑。由此推断，清朝在嘉庆以后修正了新疆盗马案的司法程序，盗马案已无需上奏；同时，盗马已由重罪变成了轻罪，回疆盗马案的定性与处罚与内地法律实践趋同。这也反映了马匹在回疆重要性的降低。
（3）回疆内地人盗马与司法惩罚
在多数新疆刑案中，涉案内地人（包括内地汉人与内地回民）通常会被根据清律而非地方习惯法处罚，但若内地人在回疆盗马，司法依据则大体依据被盗马匹主人身份而定。就汉人而言，盗回子马匹照回例处绞刑；汉人盗蒙古马匹，大体根据《蒙古律例》判罚；汉人盗哈萨克马匹，乾隆命令将其就地正法，并指出日后如果汉人盗窃其他边疆或境外民族马匹，一律就地正法。
就内地回民而言，起初乾隆规定回民在回疆盗马按回例处死，而在乾隆三十二年（1767）制定新规，回民三人以上结伙行窃，或是积匪惯犯，都要发配边远烟瘴之地充军。这条规定被应用在了此后对回民盗犯的司法中。
（4）哈萨克人、布鲁特人盗马与司法惩罚
边境内外的哈萨克人和布鲁特人在清统一新疆后长期被视为“外夷”或“外藩”，他们经常跨越边界寻找冬季牧场。乾隆时期对他们盗马的处罚全都是予以正法，但其司法依据并不清楚，可能与他们均为穆斯林的身份有关。
贾老师总结道，在清朝统一回疆一个世纪后，清政府大致完成了对回疆刑事司法体系的变革，从承继回疆的地方法律传统，到国家律法与地方法并存，最后完成向国家法律的过渡。在此过程中，清政府因人、因案、甚至宗教信仰不同而做出不同的判决，呈现出多元的法律依据。
在命案中，涉及内地人的刑案受清律管辖，而回人案例区分重案与普通刑案，分别使用清律与回例判罚。总体上，清朝不断调整回例的适用范围直至将其废除，在制度上实现了回疆与内地的趋同。
在盗马案中，《蒙古律例》适用于蒙古盗犯，或许也适用于汉人盗马犯罪；回例应适用于回人、哈萨克人和布鲁特人及汉人盗窃回子马匹的行为；《大清律例》有专门的条例规范内地回民盗马行为。从乾隆到嘉庆以后，回疆盗马案从“重案”向“轻罪”转变，判罚日益减轻。这些政策调整可以被视为清政府寻求司法一统的重要途径，也表明马匹的重要性随着清朝在新疆统治趋于稳定而削弱了。
演讲结束后，线上观众针对讲座内容提出了诸多问题，与贾老师展开了热烈的讨论。诸如对伊斯兰法与当地习俗合二为一的理解、外藩在清朝犯罪的处理原则、回疆多民族混合犯罪案例中的判罚原则、回人宗教身份对法律判罚的影响、因俗而治的利弊、清律与回例、宗教文化的调适等方面问题。本场讲座除了在腾讯会议直播外，也经由B站实时转播，最高观看人数达三千余人。
撰稿：戎宗柳
